Estado legislativo y estado constitucional de derecho
I.-
Una primera práctica de Derecho y Organización del Estado me ha llevado al examen de la distinción entre estado legislativo de derecho y estado constitucional de derecho. Una distinción que utiliza ampliamente Luigi Ferrajoli para caracterizar críticamente al primero, como aquel en donde la supremacía del principio de legalidad, es decir, de la Ley como expresión de la voluntad general, contiene sólo unos límites demasiado formalistas para proteger, propiamente, el sistema democrático y los derechos humanos (fundamentales). Dicho producto tiene carácter superior (no es propiamente el único) sobre los demás actos de contenido jurídico que obligan en cualquier Estado. Y ello es inicialmente así porque la soberanía - como término que identifica el sujeto que sobre un territorio y momento, tiene el poder supremo- está en el pueblo, de modo que los actos (leyes) de los representantes de estos, colegiadamente, tienen una calidad especial que los hace prevalecer sobre el resto.
La crítica nace a partir del examen de nuestro primer constitucionalismo moderno y su incapacidad para detener el abuso de la voluntad como expresión de la soberanía popular ( voluntad general roussoniana que obliga "excesivamente" al disidente) o como expresión del espíritu de un pueblo (constructo ideológico que concentra en un lider (prinz) las aspiraciones románticas y nacionalistas). En ambos casos, las mayorías podían imponer - cumpliendo los procedimientos y reglas establecidos para la elaboración de las leyes- un cambio radical en sus sociedades democráticas que ahogaran cualquier aspiración de las minorías, no sólo a obtener el gobierno, sino a que sus derechos y libertades publicas pudieran ser razonablemente respetadas. Curiosamente, en el continente no se dio el espíritu que gobierna el Derecho anglosajon, que no necesita de Constituciones ni Declaraciones de Derechos, para que sus instituciones tengan, como "practicas" y "usos", las reglas procedimientales que permiten, en el Continente, que el espacio público pueda ser también un lugar de expresión de ideas, opiniones, manifestaciones y reuniones que se opongan a la mayoría que nos representa y, consecuentemente, nos gobierne.
Con objeto de proteger las esencias de la democracia, que no están exclusivamente en el gobierno del pueblo, sino como previo, en la existencia de dicho espacio público de libertad política, Hans Kelsen ideó que la Constitución, como norma, pudiera recoger esas reglas procedimientales, para evitar su modificación, mediante dos garantías: a) la de rigidez, en tanto que la norma constitucional no podía modificarse sino por procedimientos complejos que iban más allá de la voluntad de los representantes mayoritarios en el Parlamento; b) la existencia de un Tribunal Constitucional que garantizara , como legislador negativo, la expulsión del sistema de toda ley que vulnerará el texto constitucional. De este modo la Constitución era norma suprema garantizada que tenía un carácter superior al del resto de las leyes, de modo que, una ley posterior, no podría derogarla fácilmente.
No obstante, la experiencia de las guerras mundiales y de los totalitarismos, lleva a replantearse, en los propios discipulos de Kelsen, Noberto Bobbio la necesidad de examinar no sólo la validez formal de la norma (ley) sino también la validez material. Adentrandose en el camino de comprobar, hasta que punto la ley es expresión de los valores, principios, derechos y libertades que son fundamentantes de nuestros sistemas democráticos. De ahí que el discipulo de Bobbio, Luigi Ferrajoli llegue a reprochar en Logia y Derecho, a Kelsen, que no fuera consecuente con los desarrollos últimos de sus teorías, comprobando hasta 10 aporias en sus tesis.
Más allá de esta "finezas" intelectuales, para este constitucionalismo positivista de segunda generación, el estado constitucional de derecho no sólo debe hacer respetar las reglas procedimentales que permiten el espacio público en libertad, sino también fijar garantías suficientes de que esto sea así, y que, para cada individuo, sus derechos fundamentales y libertades públicas también obren los mecanismos de protección no sólo en la jurisdicción ordinaria sino también en la constitucional. Esta ampliación del campo es lo que debemos llamar garantismo, Y fundamentalmente, Ferrajoli será el maestro de dicha tendencia.
La crítica nace a partir del examen de nuestro primer constitucionalismo moderno y su incapacidad para detener el abuso de la voluntad como expresión de la soberanía popular ( voluntad general roussoniana que obliga "excesivamente" al disidente) o como expresión del espíritu de un pueblo (constructo ideológico que concentra en un lider (prinz) las aspiraciones románticas y nacionalistas). En ambos casos, las mayorías podían imponer - cumpliendo los procedimientos y reglas establecidos para la elaboración de las leyes- un cambio radical en sus sociedades democráticas que ahogaran cualquier aspiración de las minorías, no sólo a obtener el gobierno, sino a que sus derechos y libertades publicas pudieran ser razonablemente respetadas. Curiosamente, en el continente no se dio el espíritu que gobierna el Derecho anglosajon, que no necesita de Constituciones ni Declaraciones de Derechos, para que sus instituciones tengan, como "practicas" y "usos", las reglas procedimientales que permiten, en el Continente, que el espacio público pueda ser también un lugar de expresión de ideas, opiniones, manifestaciones y reuniones que se opongan a la mayoría que nos representa y, consecuentemente, nos gobierne.
II.-
Con objeto de proteger las esencias de la democracia, que no están exclusivamente en el gobierno del pueblo, sino como previo, en la existencia de dicho espacio público de libertad política, Hans Kelsen ideó que la Constitución, como norma, pudiera recoger esas reglas procedimientales, para evitar su modificación, mediante dos garantías: a) la de rigidez, en tanto que la norma constitucional no podía modificarse sino por procedimientos complejos que iban más allá de la voluntad de los representantes mayoritarios en el Parlamento; b) la existencia de un Tribunal Constitucional que garantizara , como legislador negativo, la expulsión del sistema de toda ley que vulnerará el texto constitucional. De este modo la Constitución era norma suprema garantizada que tenía un carácter superior al del resto de las leyes, de modo que, una ley posterior, no podría derogarla fácilmente.
No obstante, la experiencia de las guerras mundiales y de los totalitarismos, lleva a replantearse, en los propios discipulos de Kelsen, Noberto Bobbio la necesidad de examinar no sólo la validez formal de la norma (ley) sino también la validez material. Adentrandose en el camino de comprobar, hasta que punto la ley es expresión de los valores, principios, derechos y libertades que son fundamentantes de nuestros sistemas democráticos. De ahí que el discipulo de Bobbio, Luigi Ferrajoli llegue a reprochar en Logia y Derecho, a Kelsen, que no fuera consecuente con los desarrollos últimos de sus teorías, comprobando hasta 10 aporias en sus tesis.
Más allá de esta "finezas" intelectuales, para este constitucionalismo positivista de segunda generación, el estado constitucional de derecho no sólo debe hacer respetar las reglas procedimentales que permiten el espacio público en libertad, sino también fijar garantías suficientes de que esto sea así, y que, para cada individuo, sus derechos fundamentales y libertades públicas también obren los mecanismos de protección no sólo en la jurisdicción ordinaria sino también en la constitucional. Esta ampliación del campo es lo que debemos llamar garantismo, Y fundamentalmente, Ferrajoli será el maestro de dicha tendencia.
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