Ideología y libertad judicial en la decisión

Jose María  Rodriguez de Santiago ha publicado un comentario en el blog (almacen de derecho) sobre ideología de los jueces y legitimidad democrática. La idea central del autor, como indica es la siguiente: 

"La idea sobre la que quiero llamar la atención aquí se puede formular de la siguiente manera: cuanto más espacio haya para la ideología del juez, más necesidad existe de una legitimidad distinta de la que deriva estrictamente de la ley. Y en un Estado democrático la primera legitimidad que se viene a la cabeza para el ejercicio del poder es la democrática".

 De modo que, de inicio, si confiere a los jueces constitucionales, la legitimidad democrática derivada del Art. 159 de la CE, sin embargo el resto de ellos, especialmente, los altos magistrados del Tribunal Supremo, viene atribuida por un acto del Consejo General del Poder Judicial - de nuevo órgano constitucional derivado- que tiene, en función de su Reglamento interno, la posibilidad  de nombrar, entre aquellos profesionales muy cualificados, aquellos que representen las ideológicas que forman mayoritariamente el Consejo. De donde puede inferirse , de modo descriptivo, que, de forma determinada, cuanto más cercana sea su relación con el principio democratico, más mantendrán en sus decisiones los sesgos ideológicos (para/por) los que fueron nombrados dado que  estos serán autorizados por la legitimación democrática del cargo y - esto lo digo yo- no por la fuerza de sus argumentos .

Para mi, el juicio tiene, primero, un momento elíptico. Distingo  varias cuestiones: a) Conviene diferenciar entre casos difíciles y el resto; es decir, entre casos en donde hay derechos o intereses que, con el mismo rango, se encuentran en conflicto y deben ser ponderados; sólo los primeros determinan la búsqueda de otro ideal que no sea el de imperio de la Ley;  b) No debe incurrirse en un sesgo determinista, en tanto que la libertad del magistrado designado por un grupo (conservador/progresista - enfoque un tanto reduccionista dado que sólo se ofrece dos posibilidades) puede variar a lo largo del tiempo de su función. Es razonable que intuitivamente pensemos que no lo hace, dado que los cambios del mundo de ideas no se produce especialmente en los tiempos de madurez de la persona; c) Se debe dar relevancia a la capacidad que tiene la argumentación jurídica de modificar una inicial posición del magistrado; ya sea por la autoridad de que deriva o por la fuerza del argumento - pensemos en las decisiones de otros tribunales constitucionales, como el alemán, o de doctrina especialmente cualificada-. No nos engañemos, la mayoría de las ocasiones se utilizarán en tanto apoyen la posición, pero como posibilidad de variación, no debe preterirse. Y todo ello para, en cada caso, analizar críticamente cuando el decisor tenía la posibilidad de "variar", es decir de cambiar de criterio y  no lo hizo; momento del nacimiento del sesgo ideológico (CRITICA SUBJETIVA/psicologismo).

En segundo lugar,  la idea es peligrosa en tanto permite, a partir de la "legitimidad" obtenida, valorar la decisión no sólo como válida/ no valida en Derecho; sino también como buena/ mala - en tanto lo democrático es, en general, visto positivamente-. Por ello se debe estar alerta: no debemos mezclar  la idea de que la decisión debe obligar  como consecuencia de su validez, con aquella que determina, dentro de un metacampo sociopolitico (más allá de lo jurídico), que debe ser aceptada. Esta vencerá en tanto el argumento logre la convicción de los más - dentro de la comunidad política-. (CRITICA OBJETIVA). Y no nos engañemos, en los casos difíciles, pueden considerarse la posibilidad de diversas soluciones admisibles socialmente y, específicamente,  en el Derecho; en función de dar más peso a  una serie de factores de la realidad o de la norma sobre otros.

En tercer lugar, con las reservas de meterme en campo ajeno, no debe haber identidad  entre el campo de la discrecionalidad administrativa y la legitimidad democrática conferida por la libertad de elección de cargos por el principio mayoritario; es decir, cuando entre los "buenos candidatos" finalmente se elige uno por ganar la votación un sector,  no se debe hablar de discrecionalidad administrativa - con permiso de un catedrático de derecho administrativo-. Pues una entra dentro de lo "material"- qué elegir-  y otra dentro de lo formal - cómo elegir-. En el mismo caso, no es igual, la legitimidad material que da un buen argumento que la legitimidad formal ("democrática") que deriva de la cercanía con el principio representativo.

Entiendo perfectamente que, como es habitual en él, el profesor Rodriguez de Santiago pretende describir "lo que es el Derecho". Por ello no es, probablemente, lo que él quisiera, sino lo que es y, conforme a su "honradez" intelectual está obligada a resaltar.