Derecho a la promoción de autonomia personal como derecho social

I.-

El denominado "derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia", configurado en la Ley 39/2006, de 14 de noviembre, puede considerarse como derecho social, a partir de la definición dada en la anterior práctica. Efectivamente, identificamos riesgos sociales y necesidades: " 2. Dependencia: el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal". (Art.2). También claramente opera como un derecho a recibir prestaciones o servicios (Art. 4.1).

Su marco deriva, como se señala en el Preámbulo, de un mandato constitucional a los poderes públicos, a partir de los Arts. 49 y 50, si bien configurado como nuevo sistema de protección. Así: "Se trata ahora de configurar un nuevo desarrollo de los servicios sociales del país que amplíe y complemente la acción protectora de este sistema, potenciando el avance del modelo de Estado social que consagra la Constitución Española, potenciando el compromiso de todos los poderes públicos en promover y dotar los recursos necesarios para hacer efectivo un sistema de servicios sociales de calidad, garantistas y plenamente universales. En este sentido, el Sistema de Atención de la Dependencia es uno de los instrumentos fundamentales para mejorar la situación de los servicios sociales en nuestro país, respondiendo a la necesidad de la atención a las situaciones de dependencia y a la promoción de la autonomía personal, la calidad de vida y la igualdad de oportunidades". Por lo tanto, esta desarollando lo dispuesto en el Art. 53.3 de la CE., teniendo que indicar que se trata de un derecho social de configuración legal. Es interesante indicar que nos encontramos con una reserva de ley abierta, en el sentido que expondremos en los siguientes comentarios.

Por ultimo, es relevante indicar que se califica a lo largo del texto, el derecho social nuevo, como derecho subjetivo de ciudadanía. Esta determinación debería suponer, en atención a su naturaleza, algunos elementos que, como veremos a continuación, no se dan en nuestro caso - probablemente por que no se toma en serio sus consecuencias por el Derecho administrativo-. Por ello, pasaremos a hacer una crítica de la configuración legal del derecho con objeto de examinar cómo propiamente no puede catalogarse al mismo como verdadero derecho subjetivo. 

II.-

Decimos, en primer término, que la idea de derecho subjetivo "debe" estar condicionada a que, una vez reconocida la situación jurídica ( dependencia) está declaración tenga efectos declarativos - que no propiamente constitutivos al momento de la resolución- y consecuentemente, se dé eficacia retroactiva a dicha declaración desde que el sujeto solicitó el reconocimiento de la situación de dependencia. Así se entiende el supuesto del Art. 39.3 de la LPAC: "3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas". Cosa que fue entendida por los Jueces y Tribunales que reiteradamente dieron eficacia retroactiva a la declaración de dependencia

Sin embargo, el cambio legislativo producido a partir del año 2010, determinó una regla que "imponía" la no retroactividad de la declaración. El Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo adopta las siguientes medidas;  frente a la exigencia de plazo máximo de 6 meses en los procedimientos de reconocimento, se adopta una medida especialmente restrictiva: la derogación del efecto retroactivo del reconocimiento de la situación al momento de la solicitud. En este punto, consideramos que se cambia la estructura normativa considerándose ahora el reconocimiento como ACTO CONSTITUTIVO de la situación y no declarativo (nueva Disposición Final Primera. Punto 3 de la Ley 39/2006 ).

Decia la Carta  XXIX de Montesquieu (Cartas Persas):"Los que publican una proposición nueva al punto son calificados de herejes: cada herejía tiene su nombre que es como el pendón de sus secuaces. Pero quien no quiere no es hereje; no tiene más que partir la diferencia por la mitad y dar una distinción a los que le acusan de herejía; y sea ésta la que fuera, entiéndase o no, se queda un hombre más blanco que la nieve y puede obligar a que le tengan por ortodoxo".

III.-

Otra cuestión interesante es la de comprobar hasta que punto se puede decir que se trata de un derecho de atención a la situación de dependencia que pretende su efectividad. Aparentemente si, si se examina el Art. 17 (prestación económica vinculada al servicio) :" 1. La prestación económica, que tendrá carácter periódico, se reconocerá, en los términos que se establezca, únicamente cuando no sea posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, en función del grado de dependencia y de la capacidad económica del beneficiario, de acuerdo con lo previsto en el convenio celebrado entre la Administración General del Estado y la correspondiente comunidad autónoma. 2. Esta prestación económica de carácter personal estará, en todo caso, vinculada a la adquisición de un servicio. 3. Las Administraciones Públicas competentes supervisarán, en todo caso, el destino y utilización de estas prestaciones al cumplimiento de la finalidad para la que fueron concedidas". 

Sin embargo, la realidad es más cruda, dado que, si se examina lo que se percibe por esta prestación , Grado III Gran Dependencia es de 780€, difícilmente serás suficiente para cubrir un servicio profesionalizado. De forma que, haya o no una supervisión, no es posible la adquisición de un servicio de tercero por dicho precio.